Criminal Justice

两岸打击犯罪 仍有未逮

出处:2011年7月7日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩)、陈玉洁

中国大陆和台湾签订的协议中,《海峡两岸经济合作架构协议》(ECFA)始终是众所瞩目之焦点,但另一个较少受人注意的 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(下称《协议》),上个月也抢尽锋头,交出漂亮的成绩单。《协议》由两岸特别设置的半官方机构签订,至上月二十五日实行满两周年。两周年前不久,双方警察联手执行一项开两岸先例的查缉行动,在印尼、柬埔寨、马来西亚及泰国执法机关的协助下,同步扫荡跨境诈骗集团,共有五百九十八名台湾、中国大陆和其它国家的嫌犯在各地落网。

海峡两岸的法官、检察官也开始加速实行《协议》。六月十四日,中国最高人民法院颁布一规定,针对《协议》中两岸诉讼案件,指示下级法院如何送达司法文书及调查取证,并改善相关运行流程。而两岸检界在台湾检察总长黄世铭六月初访问大陆后,也在台北举行研讨会。与会的高层检察官针对如何进一步执行《协议》交换了意见,探讨的议题包括两岸远距询问证人之合作机制。

《协议》是自二零零八年马英九总统两岸和解政策以来,台湾“海峡交流基金会”和中国大陆“海峡两岸关系协会”所签订之十五项协议之一。与其它两岸协议相同,此《协议》巧妙地回避了可能引起主权冲突的政治敏感语言。例如,《协议》只字不提两边政府或任何政府机关名称,连“引渡”这种可能使人联想到双边条约的法律词汇,也避免使用。

比起两岸红十字会代表于一九九零年签署的《金门协议》,《协议》涵盖的范围要广泛得多,其不仅规范双方遣返刑事犯、刑事嫌疑犯事宜,也同意交换涉及犯罪有关情资、协助缉捕、协查侦办以及在一般民刑事、行政案件中的司法协助。

今年年初台湾和菲律宾发生遣返风波,其后续处理结果,恰恰凸显此协议之重要性。由于菲国认定中华人民共和国是代表中国──包括台湾──的唯一合法政府,于是在捕获十四名诈骗集团台籍嫌犯后,不将他们遣送台湾,而是送往中国大陆。两岸在《协议》下协商后,中方始同意于调查完毕后遣返台籍嫌犯,历经五个月的交涉,昨日十四名嫌犯终于被遣送回台接受侦审。

台湾对未能从菲律宾直接遣返嫌犯的教训,引以为鉴。随后发展出《协议》下两岸跨第三地合作之新模式:亦即在与台湾无邦交的国家中,与中国大陆执法机关联手打击跨境犯罪。此模式迅速被运用在两岸警察最近在东南亚国家打击跨境诈骗犯罪的行动中。藉此,台湾警方得以从海外押解超过两百名台籍嫌犯回台。

两岸执法合作在其它方面也取得进展,例如今年初,根据中国大陆公安提供的情资,台湾检警逮捕了一名涉嫌在大陆杀害其情妇的台湾人。这是自两岸签订《协议》以来,首宗台湾人在对岸犯罪而被台湾检警逮捕之案例。不仅如此,此案也创下台湾检察官首次使用远距视讯,侦讯在中国大陆证人之先例。

尽管《协议》近来取得令人鼓舞的成就,有些重要议题仍有待解决。例如,中国大陆一直以来都是台湾经济犯潜逃的避风港,以往中方会以“台湾经济犯在大陆没有犯罪,无法逮捕”为由,拒绝遣返嫌犯。台湾原本十分期待此情况可在签订《协议》后获得改善,因为《协议》规定,即使有一方认为行为人行为未涉嫌犯罪,但若该行为“有重大社会危害”,双方仍可在同意的基础上展开个案协助。此条文虽已具相当弹性,但台湾行政院大陆委员会上个月表示,台湾重大经济罪犯遣返的成效仍旧欠佳。

此外,台湾政府官员也抱怨,中国大陆有关当局协调不佳。台湾方面指定法务部作为协议之联系主管部门,为单一窗口。相较之下,中国大陆相关事务则由最高人民法院、最高人民检察院、司法部及公安部四个机关负责。台湾法务部次长去年就表示:许多台湾根据《协议》提出的请求,在中国大陆不同机关间转来转去,花掉许多时间,有些最后还遭到退回。

若要改善此情形,中国政府或可考虑指定单一主管机关,或者至少设立一个联合机制,负责协调。

至于台湾方面的执行成效,中国政府高层尚未发难批评。但两岸专家提议,双方应在所有相关政府部门之每一层级,授权建立更多直接沟通管道,以增进效率,而且这些合作机构应定期会晤,检讨执行成果。中国最高人民法院六月十四日颁布的规定,就授权省级高级人民法院建立对台联系的“二级窗口”,负责执行《协议》相关业务。可惜,最高人民检察院、司法部和公安部还未颁布类似规定。

比协调难度更高的问题应在于法治的差异:海峡两岸在保障人权及公正程序方面的标准和期待,并不相同。刑事司法向来是中国法律体制中最薄弱的一环。中国执法机关过分倚赖口供,且普遍使用刑求逼供,法律改革亦无法解决这些沉疴。台湾很快将面临相关问题,例如对岸合作的执法机关,取得之证据是否合法正当?是否确实可信?对于身陷中国大陆司法程序中的台湾人民,要如何保障其权利?这些重要的问题,诚如一些人权团体所言,值得两岸仔细商讨。

上述议题,以及未来随执行衍生的课题,将会使此协议成为两岸关系中不可或缺之部分。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》同ECFA一样,值得备受瞩目。

(作者孔杰荣,Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。作者陈玉洁,台湾律师,亚美法研究所研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。陈玉洁译)

南韩陪审团制 可行?

出处:2011年7月21日 中国时报
作者:孔杰荣(柯恩)

刑案的定罪与量刑,是否应让普通民众参与决定?若是,他们又应扮演什么角色?中国大陆法院向来藉“人民陪审员”处理许多案件,即由一名法官和两名非职业法官的人民陪审员组成混合式合议庭审案,但近来一些法院不满于此,开始实验所谓的“人民陪审团”,要求法官判决前先“谘询”人民陪审团意见。无独有偶,台湾司法院最近也刚宣布,打算于立法院完成立法后,在一些地方试办“观审制”,要求法官判案应参考“观审员”意见但不受其拘束,至于其他规则还有待细化。

就此,南韩自○八年试行的“谘询性”陪审团制度,值得海峡两岸研究借鉴。南韩陪审团制虽仍处试行阶段,却独树一格,富有想像力。南韩参考了香港及其他前英国殖民地所继受的英美法系“陪审制”,并吸取日本○九年实行、由法官和非职业法官组成混合式法庭的欧陆法系“参审制”,在博采众长的基础上,设计出一套符合自己国情的制度。

如同大多数东亚国家,过去的南韩似乎不可能允许人民以任何形式参与司法。尽管笼罩在威权统治阴影下,南韩八○年代后期从专制迈向民主的巨大变革,激发了司法民主化的强烈呼声。九九年,因政治异见而系狱、并曾被军法法院判处死刑的总统金大中,任命一委员会提出人民参与审判的建议。○七年,南韩国民议会通过《人民参与刑事审判法》,开始试行谘询性质的陪审团制度,为期五年。此制避免了可能因侵犯法官最终裁决权而引发的违宪争议。五年期满后,南韩将评估成果,以建立一个永续的人民参与审判制度,期能充分体现国家特有文化和现代社会特质。

过去南韩民众认为法院体系内专制、祕密和腐败问题丛生,且法院为官员和商界菁英所把持,因此,陪审团实验的拥护者希望此次改革能增进公众对法院正当性和公信力的信心。他们也期待此制能够刺激更广泛的改革,以终结南韩法院“纸上审判”的弊病,否则庭审多流于形式,仅仅确认审前证词及其他控方证据,辩方难以进行实质辩护。改革人士的目标,在于创造公开、由当事人主导进行的庭审,强调证人出庭作证,使控辩双方得以在公正的职业法官和听讼的非职业法官面前,对证人进行交互诘问,在武器平等的竞技场中相互较量。

至今,南韩陪审团仅影响少数案件,其只适用于法定的某些案件、大多为重罪,不含诈欺和侵占等白领犯罪。此外,法官若认为案件不适宜,可裁量决定排除陪审团的适用;被告也可选择不用陪审团,仅由法官审理。陪审员通常有七名,但在最重本刑为死刑或无期徒刑的案件中则有九名。若被告承认检方指控的重要部分,法院可决定只用五名陪审员。陪审员为随机选出,但特定职业人士不具资格,或可豁免陪审义务。准陪审员须到庭经控辩双方审查,双方均可剔除一些陪审员而无须说明理由,另外也可基于正当理由排除其他陪审员。

原则上,陪审团独立评议案件,法官不能介入。陪审团“判决”须为一致决。然而,如果过半数陪审员要求,他们可在表决前与审判长讨论案件。若第一次投票无法达成一致决,陪审团须聆听审判长的观点,之后可采简单多数决进行投票。审判长也须向陪审员说明量刑准则。陪审团就定罪和量刑的表决对法官不具法律拘束力,但须记录于案卷。如果法院判决与陪审团意见有出入,法院须向被告解释差异原因。

虽然现在评估南韩的实验为时尚早,但可观察到一些初步情况:当初许多人认为陪审团会加重司法资源负担,结果不然。事实上,陪审案件数量远低于预期,因为法院通常剔除复杂案件|大部分陪审案件一天就结束,而且大多数被告选择仅由法官听审。另外,不出所料,吸引陪审员或要求他们参与并非易事。然而担任过陪审员的民众大多对此经验给予正面评价,且陪审员的年龄和职业比预期的更加多样化,他们也声称自己理解全部或绝大部分的案件程序。

在超过九○%的初审案件中,陪审团关于定罪的“判决”为法院接受,量刑建议的接受率则更高。此外,陪审案件的上诉驳回率远低于其他刑案。值得注意的是,陪审案件的无罪率异常地高:一项研究显示八.八%,另一研究高达十%,大约是非陪审案件的三倍。若要进一步评估,则需要更多更全面的数据,解读陪审团制度的影响,将是微妙而艰巨的任务。

然而,有些事情看来相当清楚:显然陪审团制将在南韩延续,哪怕仍以目前不具拘束力的形式存在。未来适用的刑案范围可能扩大,包括诈欺和侵占,以增加陪审案件量。另外可能会明定免除陪审义务的条件,和法官排除陪审团的标准。若要依一些改革者的主张赋予陪审团“判决”拘束力,则可能需要修宪或宪法法院解释,且将衍生另一个问题:是否应一并赋予刑事被告要求陪审团审判的宪法权利,使其不再局限于法律规定或法官允许的案件?

南韩的陪审团实验如同一片肥沃的土壤,为人民参与审判的研究提供了丰富养分。中国大陆和台湾的法律改革者,势必将对此制度何以运作提出更多问题。许多观察人士也拭目以待,看南韩是否会往前再跨一步,赋予人民就定罪量刑的表决以拘束力。(孔杰荣,Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。Jae-in Yoo 和Hyun-kyung Kim的研究报告对本文有重要贡献。原文请参www.usasialaw.org,亚美法研究所研究员陈玉洁译。)

加拿大摆脱赖昌星

出处:2011年8月4日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩)

有朝一日,赖昌星的“事迹”会被拍成电影。有关他的书早在中英文世界出版发行。七月二十二日,赖昌星被加国政府递解出境,遣返回中国,十一年的“法律战”至此落下帷幕。涉嫌一手导演恶名昭彰的远华走私丶行贿案的赖昌星面临的指控,可能将为中国建国以来最大规模之一的刑事侦查画上句号。赖的助手丶家人丶中国官员已有数百人因此案入狱,其中十四人被判处死刑,八人已被处决。

虽然中国政府早有正式外交声明,承诺不会判处赖昌星死刑,但中国法院是否会照办?赖申请政治庇护时,我作为加国政府专家证人,零一年在听证会上作证说明,中国会为了维护国际信誉而恪守此承诺。我还强调,“中国法院一向听从本国最高级别党政机构下达的指令,不曾破例”。

中国对于不实施酷刑的外交承诺能否同样言而有信?对此我可不那么肯定。此案世界闻名,且已有堆积如山的证据定了赖昌星同伙的罪,我表示,虽然中国有那么多嫌犯都遭受过酷刑,但这发生在赖身上的可能性很小。不过,我说我不能当中国政府的保险公司。我尤其不愿给一个无期徒刑囚犯“不确定的未来”当保证人。

对赖被定罪后命运的种种担忧,在次年被证实不是杞人忧天。赖的兄长和公司会计做为远华案共犯入狱后双双暴毙,死因不明。当局从未验尸。加拿大公民身分及移民部选中的行政官员,刚刚完成赖遣返后可能面临风险的最后一轮评估报告,其中也提到这两桩神秘死亡。然而,她的结论却是,赖在狱中非正常死亡的风险不大,因为此类事件“在中国监狱里只发生在少数囚犯身上”。这种说法令熟悉中国刑事司法的人大跌眼镜。尽管出现这些非正常死亡事例,且有证据显示证人被强迫作证,该官员仍宣称“未发现远华案其他被告曾遭酷刑”──这实在令人费解,想必她是因为那两名死去的同案犯无法生还作证罢!至於赖回国后有可能会因泄露一些秘密惹恼共产党领导,该官员也置之不顾,她最后总结道,“权衡一切可能”,赖“在被关押期间不太可能被安排死亡”。

该官员撰写的长达一百多页的遣返前风险评估报告中充斥矛盾之词,反映出执笔者的举棋不定:是摆脱这位声名狼藉的不速之客丶去掉中加关系中这块绊脚石,还是坚持不辜负加国尊重人权的美誉?她最终选择相信中国的承诺:包括中国迫于加国压力刚刚做出的一系列不寻常“保证”,以及一开始就给出的不判处死刑丶不实施酷刑的声明;尽管如此,她也承认,“这些承诺不包括一个全方位的监督机制,以确保在押囚犯不会受到虐待”。她的乐观甚至延伸到我在零五年时向美国“国会及行政当局中国委员会”做的一份报告。我当时严厉批评中国刑事司法程序,但在她看来,对于中国彼时取得的改革进步,我“报告中的基调相当乐观”。至于批评,她强调,“那说的是六年前的事了”,暗示情况已有改善。但事实令人悲哀,尽管一些立法改革仍在进行,执法者在实践中却目空一切刑事法规,用日益严酷的手段压制人民。

审查风险评估报告的独任联邦法官麦克·肖尔先生,对中国政府这些额外“保证”更是不掩赞赏之情。但是,他认为“严格丶清楚丶斩钉截铁”的保证,在大多数观察人士看来怕是“宽松丶含糊和模棱两可”。中国承诺,对探监请求会“尽快”批准,但这“尽快”二字能否让赖昌星免于他兄长丶会计同样的命运?中国还说,“必要”时会准许加拿大官员与赖进行视讯对话,但何为“必要”谁说了算?和对待其他囚犯不同,中国政府将保障赖和律师不受监视进行谈话的权利;这固然是好事,但这样的谈话何时进行,频率多高,每次多长时间?此外,律师能否自由地为赖辩护丶搜集证据丶在开庭前了解检方起诉依据丶有充足的时间准备一审及上诉,以及在赖被定罪后继续会见他?这些都是未知数。加拿大官员将有权旁听有关走私指控的公开庭审,这在多大程度上能保护赖?如果赖同时被起诉行贿,有关行贿的庭审是否也对加拿大官员开放?如果中国决定不公开审理怎么办?中国许诺,“如加拿大提出合理请求”,会允许“由中国内地有合法资质的独立社会医疗机构”对赖进行体检,但这意义有多大?另外,中国政府对万一赖在狱中死亡丶是否会由独立部门进行验尸为何一词不置?

最具潜在价值的“保证”,是中国许诺对赖的所有庭审和审前讯问录音录像,并将所有审判和讯问人员的身分记录在案。但是,这些意在确保赖不受虐待的相关记录仅供“查阅”,且何时能“查阅”并未做说明,对可否就不完整或误导的资料展开调查也无安排。

此前接触赖案的加拿大法官发现,此案涉及重大法律疑点,应进一步考量。但肖尔大法官认为,有了中国政府的“保证”,这些都不再是问题。赖的律师称职能干,向法庭指出了若干关键议题,但法官对其中几个完全未表态,对其余那些也仅一带而过,且其中逻辑只能用茫然费解来形容。在他看来,遣返回国不会对赖构成“不可挽回的伤害”。毕竟,其前妻和孩子已自愿回国,而他本人也曾和前往加拿大的中国官员就回国条件进行过协商,虽然未达成协议,但这一行为本身被认定证明并不存在“所谓的风险”。因此,法官在大力表扬加拿大尊重人权后,心安理得地宣布,“申请人(赖昌星)的命就交到中国政府手中了”。肖尔法官应该庆幸,该裁定依法不得上诉,全案就此定谳。至於赖昌星,可就没那么幸运了。

(孔杰荣,Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。原文请参www.usasialaw.org,亚美法研究所研究员韩羽译。)

 

日本裁判员制度 可行?

出处:2011年8月18日 中国时报
作者:孔杰荣(柯恩)、越元瑞树

英文原文

当中国大陆、台湾和南韩都在考虑一般国民参与重大刑案审理之最佳方式时,他们应研究日本模式。经过数年精心筹备,日本于零九年引入新制度,由六名非法律专业人士担任“裁判员”,与三名职业法官一起决定定罪与量刑。这个制度迄今为止可说是成功的。

然而,该想法甫提出,很多日本人担心最糟的情况──非法律专业人士可能会太感情用事、盲目偏袒、因未经训练而不知如何分析复杂案件事实。日本在一九二八至一九四三年间曾在刑事案件中尝试,由被告选择是否由提供“参考性”意见的陪审团审判。当时多数被告拒绝使用陪审团,这项实验终未成功。之后,保守派专家和大多数民众仍认为,司法还是留待法官和检察官解决比较好,因为他们普遍被认为公正且客观。这反映了日本一种传统观念,即“官员最了解情况”。受此影响,加上一般民众缺乏法律经验,一些评论人士便说,“外行人”无法不受到职业法官意见的牵引,他们的参与有名无实。再者,一些调查也证实,大部分日本人不愿参与刑事审判。

但是,九十年代初,为促使国家自金融危机中恢复,日本政府启动了旨在限制官僚权力的解除管制政策。公众对司法职业人士的信心,恰也在那时开始动摇。越来越多人批评刑案的审理毫无道理地慢,且难于理解。法院被指对未成年罪犯过分宽容,对被害人则漠不关心。一些律师和其他法律专家认为,法官和检察官的合作关系太过密切,使被告及其律师无法得到公正的审判,而这与日本名义上施行的当事人进行主义制度不符。

九五年是一个转折点,恶名昭彰的东京地铁沙林毒气事件发生后,法院对涉案恐怖分子的处理,使民众长久以来累积的不满情绪大爆发。许多沙林毒气事件受害者在全国性电视节目中讲到,“(对恐怖分子的)刑事审判完全没能反映我们的感受”。媒体和政府因而通过支持公众参与,来提升审判结果中民意比重、加强公众对司法的理解。改革者们也希望审判可以变得更加迅速、公正、更易理解且更值得公众信任,而限制法官权力的想法,又恰好与新的解除管制政策完全契合。

最终,零四年,日本立法机关同意了改革的想法,认为司法太过重要,不能单单倚赖职业人士,并通过了《裁判员参加刑事审判法》。这一法案适用于特定的严重刑案,包括谋杀、强暴、对非空置住宅纵火等;法院和被告人无权要求排除裁判员而仅由职业法官进行审判。

这一新兴制度的特色之一,是“外行裁判员”系针对每个新案随机抽选产生,而不似德国、法国和义大利,经由推选产生并在某段时间内审理多个案件。裁判员和法官在定罪量刑方面拥有同等权力。投票服从多数决原则,但条件是至少一名职业法官支持多数意见。

刑事程序的若干重要革新,也有助此新制度一臂之力。首先,控辩审三方在裁判员选出前要召开审前会议,厘清庭审安排、决定案件重大争点及应当考虑的证据。重大革新之二,是要求凡适用裁判员制度的庭审连续开庭,而不能间隔很久。改革举措之三对所有刑案适用,即允许被害人及其代理人讯问证人和被告、并对定罪量刑表达看法;同时,裁判员也可对证人和被告发问。最后,为促进量刑公平公正,日本最高法院成立量刑检索数据库,提供裁判员制度下过往相似案例之量刑结果,供法官和裁判员组成的合议庭、检察官和律师参考之用。

鉴于目前已有约两千五百件个案适用了这一新制度,一些趋势已现端倪。首先是审结快,尽管法庭评议过程保密,可看出法官和裁判员都已很适应合作的种种挑战。感情用事和盲目偏袒并未如预期般成为大问题。从前高于99%的定罪率无明显下降,特别是由于检察官在起诉时似乎前所未有地谨慎。就量刑而言,从前法庭习惯判处被告的刑期,大体为检察官求刑幅度之80%,“混合式法庭”量刑结果较之虽无很大浮动,却对个案细微差异给予更多关注,有时格外同情被告,有时处罚又较为严厉。虽总体来看大部分量刑结果并无变化,一个明显的差别是缓刑判决数量增多,且更多被告获缓刑的同时,被判加入强调改造的缓刑保护观察计划。

这个制度带来的最重要发展,或许体现在最细微的方面。据报导,检察官如今在审查被告审前警讯供述时更加仔细,且会考虑对被告有利的证据。日本最高检察厅最近也宣布,打算凡适用裁判员的案件,对被告的讯问均全程录影,并要求检察官尽可能尊重裁判员制度下的判决结果。最令人瞩目的,是这一“法官─裁判员”组合,重视证人当庭作证,包括交互诘问,因而取代了日本从欧陆学来、由法官聚焦在审阅审前案卷的传统审判模式,为日本的当事人进行主义审判模式带来了全新生命力。最后,无罪判决虽仍不多,但比起单纯由职业法官组成的法庭,混合式法庭上的法官和裁判员给人印象更开明、更倾向于怀疑审前供述。

新制下,许多议题仍待解决。包括混合式审判的案件类型是否应扩大或缩小?被告是否有宪法上的权利来选择审判种类?对包含如精神错乱等异常复杂情形之案件,裁判员是否应事先接受特殊准备?混合式法庭应如何践行无罪推定原则?每个案件选择新裁判员的行政成本、时间和金钱为何?裁判员是否真的不受法官的知识和名望左右?辩护律师能否提高技能以适应新机遇?

尽管仍有上述问题,日本模式的混合式法庭已有一个不同凡响的开端,而南韩目前实行的,同时也是中国正在摸索而台湾还在考虑的,仅具“参考”性质的陪审团或其他类似制度,相形之下或许显得不够大胆。比起日本,其他这些东亚国家是否太不相信其一般人民呢?

(作者孔杰荣Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授、纽约大学亚美法研究所共同主任、外交关系协会兼任亚洲资深研究员。越元瑞树为日本东京和美国纽约州律师、纽约大学法学院法学硕士。英文原文请参www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员韩羽译。)

大陆欠缺刑事司法正义

出处:2011年9月29日 中国时报

作者:【孔杰荣(柯恩)、韩羽】

刑事司法历来是中国人民和政府的关注焦点。全国人民代表大会常务委员会刚在八月三十日公布了对现行《刑事诉讼法》全面修订的草案,揭开了中国为打击犯罪、保障人民不受公权恣意侵害而奋斗的另一章。

常委会公布草案以征求公众意见,此举本身就引人注目。随著要求透明化的呼声越来越高,近年来全国人大已就一些法律草案公开征求意见,但公众有机会在重大刑事诉讼立法颁布前对草案评论,这还是第一次。诚然,要充分分析这样一部内容复杂、篇幅较长的文本,一个月的征询意见时间是太短了。虽然不能确定立法机关是否由衷征求公众意见,但目前已收到各类意见数万条。对如此重要的法律,理应召开公开立法听证会。

在草案公布前,刑诉法修订过程毫不透明。在中央政法委员会领导下,公安部、最高人民检察院和最高人民法院,同全国人大常委会法制工作委员会的专家合作,主导修正案的起草,少数几名学者和辩护律师的参与十分有限。当然,负责起草的工作人员,可以参考近十年前专家学者和律师设计的草案;当年,公民自由的拥护者就是怀着改革九六年刑诉法的期望,提出修改意见;因为法律纸面上的承诺虽然动听,实践中却往往得不到党领导下的警察、检察官和法官的执行。

零二年,此次刑诉法修订首次提上立法议程,法律改革者态度乐观。政府内外的专家都相信,修订后的刑事程序会吸收公平正义的基本原则,包括对审前羁押进行有效限制、保障疑犯获得律师有效辩护之权利、排除通过酷刑或其他非法手段获得的证据、证人出庭作证并接受交叉询问、无罪推定原则、不自证己罪原则以及赋予疑犯沉默权。一些观察人士甚至希望,全国人大能废除“劳动教养”,该制度授权警察在刑事程序之外限制人身自由,最高可长达四年,完全无须检察官或法官同意。虽然当时专家还不至轻率断言司法可免于政治干预,亦即做为法治前提的司法独立指日可待,改革的氛围已然很浓;《律师法》就是在此时修订,加强了对嫌犯权利的保护。

然而,零七年底中共十七大后,政治气氛日益严酷,为改革刑诉法以加强人权保护的期待蒙上了阴影。随著警察权力的坚强后盾、时任公安部部长的周永康升任中央政法委书记,成为大权在握的政治局常委委员,改革人士开始警惕由周领衔的修法。然而,次年的立法日程上,刑诉法修改又赫然再列。目前这一稿,反映的更多是警察及其检察官、法官同盟的胜利,法学教授和辩护律师相形之下显得势单力薄。

不过,改革人士还是促成了一些实质进步。草案针对未成年人涉嫌犯罪的案件制定了更为人性化的特殊程序。中国的刑案辩护率不到三成,法律援助制度虽有成长,但仍然不足,草案增加了法援制度的可见度和职责。此外,尽管草案未能澄清法院如何根据被告精神状况决定减免处罚的程序,但规定了对不负刑事责任的精神病人进行强制医疗时的一些保护程序,尽管这种情况相对少见。草案授权法官处罚拒绝出庭的证人,但只字未提拒绝出庭的证人在审前所作证言应否被排除在证据之外。去年出台之司法解释规定了非法证据的排除程序,具突破性意义,其拥护者会喜见草案吸取该解释之核心规定。同样值得注意的是,“不得强迫任何人证实自己有罪”条款写入草案;不过,绝对的沉默权和无罪推定原则仍不见踪影。

草案也试图与律师法衔接,因为之前修订的律师法赋予了辩护律师及当事人更多重要权利。但可以看出,律协刑委会在修法过程中的费力游说,收效并不显著。草案确认律师审前会见在押当事人时讨论案件的权利,且明确会见不受监听──无论是通过电子设备还是派员在场;但却又规定,直到案件移至审查起诉,律师方能与当事人“核对”证据。草案未规定审前讯问时律师的在场权,但为降低刑讯逼供风险,当嫌犯可能被处以无期徒刑或死刑时,侦查人员应对讯问过程进行录音或录像。虽然草案引入了“不得强迫自证己罪”条款,但没有律师在场,被要求回答侦查人员问题的嫌犯要怎样有效行使这一权利,仍属未知。

律师何时能会见在押当事人?家属如不能及时得到嫌犯被羁押的通知,就无从决定是否要委托律师。现行法律规定,侦查机关如认为通知家属可能有碍侦查,则可以不必通知;草案将这一例外之适用范围缩小至危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪。在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及重大贿赂犯罪的共同犯罪案件中,即便接受了委托,律师于侦查期间会见在押当事人,仍须经侦查机关许可。这些语焉不详的例外,给侦查人员开了极大的缺口──他们可是曲解法律条文的高手!并且,侦查人员所做上述决定,不须接受独立的审查。

令人不安的是关于“监视居住”。现行法律禁止“变相羁押”,但实务上侦查机关会规避一般刑案中的程序限制,以“监视居住”为名,非法将嫌犯羁押于其居所之外的场所长达六个月。草案将此做法合法化,只要侦查机关认为案件涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或重大贿赂犯罪,则可在嫌犯住所外地点实施“监视居住”,同样无须接受独立审查,且在前两类案件中,可以决定不通知家属。

草案中值得分析的条款还有许多,特别是有关秘密侦查、技术侦查以及死刑复核特别程序的条款。不过,上述所言已足以表明,因限制公权力而素有“应用宪法”之称的刑诉法,其修订引发的“拉锯战”还在进行。修正案可望于明年三月由全国人大通过,我们希望目前这一稿在通过前能有重大改进。中国人民的人身自由应当受到确实保障,草案做出的承诺,还远远不够。

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。作者韩羽,亚美法研究所研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。韩羽译。)

Jerome A. Cohen. China's Legal Blindness. Asian Wall Street Journal

Blind legal activist Chen Guangcheng served 51 months in prison because of his efforts to defend women against forced sterilization by the government. But since completing his prison sentence, he has been imprisoned in his home and abused by police for more than a year now. What's new is that despite strict censorship, the plight of Mr. Chen and his family is attracting attention within China, and sympathizers are traveling from around the country to visit him. 

对中国法律倡导者陈光诚及其家人受到虐待和非法监禁一事进行调查

美国国会及行政当局中国委员会

对中国法律倡导者陈光诚及其家人受到虐待和非法监禁一事进行调查

 

发言人:孔杰荣(Jerome A. Cohen)

题目:在有法不依的中国,陈光诚被迫害一案是否会成为对抗的转折点?

时间:2011年11月1日

 

主席先生,我很高兴委员会举行这次紧急听证会,也很高兴能借此机会简要介绍一下我的朋友陈光诚,一位盲人业余律师,以及他的妻子袁伟静身处的困境。他们的遭遇可能会对13亿中国人有重要意义,应该得到本国人民以及世界其他国家更多的了解。

和美国一样,在中国,个体事件有时会促成人权和法治的进步,且起作用的往往是那些悲惨的个人遭遇。陈光诚和他的家人已经承受了多年的迫害、骚扰和暴力虐待,我希望对他们的关注,可以尽快激励改革,而不要等到最后的悲剧发生。

我希望通过今天的发言澄清三大迷思。第一是,很多人错误地以为,在中国,对律师和法律活动人士的迫害和虐待是罕见的,仅施用于少数将不公不义公开诉诸法律的英雄般的异见人士;相反,许多人选择以较为耐心、缓和的方式来解决不满,则不会遇到这种情况。

中国的律师活动人士和非职业的法治倡导者,长期以来处于广泛而系统性的官方打压之下。今年早些时候,情况进一步恶化,许多之前敢于直言的人,都不得不噤声。大批律师受到攻击,不只是因为挑战政府在宗教、言论和集会等方面政策,还有很多是因为代理了抵制强迁、环境污染、食品和药品造假、官员腐败、对残病疾人士的歧视等案件,当然也包括像陈光诚最近一次代理的强制堕胎和结扎的案件。

许多公益律师和刑辩律师,从来没有把自己当作“维权”律师,直到当地司法局威胁收回他们的律师执照,警察把他们拘押收监或软禁在家,当局“建议”他们离开中国,甚至雇来流氓绑架和殴打他们,才恍然,自己已无意间成为“人权活动人士”。上海律师郑恩宠,自服完三年监狱刑期后,就被非法拘禁在家,至今已有五年。北京律师倪玉兰,在押期间遭到殴打,造成双腿永久性骨折,现在又面临新一轮的起诉。两人当年都是因为代理房屋强拆案件而与警察发生冲突,从而“变成”维权律师。

类似的事例我还知道很多,并且我们应当记住,中外观察人士所看到的,还只是躲过了中国政府精心设计的信息审查系统的少数“漏网之鱼”而已。和陈光诚的案例一样,当局不惜代价,不遗余力地切断一些律师与外界的联系,并使得外界无从知晓他们对这些律师及其委托人的虐待。

迷思之二,是对陈光诚的迫害仅仅是当地政府胡作非为,既没有经过中央政府和中共领导人的批准,也没有得到他们的默许。

在中国,许多执法暴行的确始发于地方。陈光诚的情况一开始也是如此,但随着互联网和国外媒体的曝光,很快引起了中央领导人的注意。零五年十一月,正式的刑事司法程序还未启动之前,临沂市政府未经任何法律程序,就发动了对陈光诚及其家人的非法软禁。为确保领导层知晓此事,我在《远东经济评论》上发表了一篇文章,介绍该案情况,并公开质问时任公安部长周永康,是否认可当地警察这种非法的野蛮行为。

据报道,公安部之后曾派代表为此事与地方和省级官员会面,讨论情况。但当地政府随后就对陈光诚提起了刑事起诉——这是一种更为传统的压制手法。我坚信,目前已是位高权重的政治局常委之一,且身为中共中央政法委的领导人的周永康,多年来都了解陈光诚被迫害的状况。

迷思之三则是,自陈光诚去年九月九日刑满出狱以来,当局之所以对其一家如此迫害,一定是依据了某种法律规定。政府通常都试图对不当行为维持的表面上的合法性,即使是中国政府也不例外,无论这种伪装是多么不堪一击。中国的法律执行机关,为了将自己众多“手段”合法化,利用了当前《刑事诉讼法》中的每一种例外、模糊的措辞及漏洞。但就我所知,陈案中连这样的借口都没有,警察当局似乎已经黔驴技穷。

陈光诚当年被判刑的同时,并未被剥夺政治权利,因此刑满出狱后没理由被继续软禁──剥夺政治权利有时会被用来解释为什么继续对出狱的人进行控制,虽然那样本身就是错误的。也没有迹象表明他正受到臭名昭著的“监视居住”——快要出台《刑诉法》修正案,可能会使这一本已非常严厉的软禁措施更加泛滥──但即便陈被监视居住了,法律规定六个月的期限也早该到了。毫无疑问,当地官员和他们雇用的流氓对陈光诚和他的妻子施加的暴力虐待,在中国法律里找不出任何依据。

在十月二十八日北京的一个记者会上,一名外国记者向全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞提问,请他解释软禁陈光诚的法律依据。李飞拒绝正面回答,只是给出了难以令人信服的含糊说辞:“在中国,公民的自由受到充分保护,任何强制措施都是基于法律的。”这一问一答在此次记者会的文字记录和视频录像中被删除了,显然,连这样空洞地宣称依法行事,中国政府也不希望其人民听到。讽刺的是,该记者会的本来目的,是为了庆祝政府发布《中国特色的社会主义法律体系》白皮书,书中称赞和记录了中国在建立建成“较为完备的保障人权的法律制度”方面取得的进展。这位记者的问题使整场庆典败了兴。

陈光诚从来不认为自己是一心危害社会稳定和谐的”麻烦制造者“。事实上,他想利用法律体系,以法律允许的有秩序的方式来解决社会不公,依此促进稳定和谐。他唯一的错误在于太相信成文的法律,真心地相信中国法律改革的力量和承诺。有一天,他所代理的那些穷人的案件被当地县法院拒绝后,他感到特别沮丧。他问我:“当局到底希望我怎么做?上街领导游行吗?我不想这么做。”但是,现实如此残酷,他最终因为聚众扰乱交通和故意毁坏财物这两项莫须有罪名入狱。

迫害陈光诚背后的动机是什么?当然,这反映出当地政府恼羞成怒后的报复,因为当他们不择手段执行严苛的计划生育政策时,他们僭越法律的行为被暴露给了中央政府和全世界。但同时,对陈光诚的迫害必须放在一个更大的背景下来看,它是中央更广泛的全国性的政策的一部分,是中共希望鱼和熊掌兼得的策略。

一方面,党想在国内保持合法性,在国外赢得”软实力“,于是打造并宣扬一种“社会主义法律体系”,称其保护了公民的权益,限制了执法者进行惩罚的权力。另一方面,为确保这些权利和限制从来不会彻底实现,它打击律师和法治倡导者,而这些人是唯一有能力把这些纸上的承诺转变为“现实法律”的人。

这些人中就包括了陈光诚这样的“赤脚律师”。如果这个团体可以被有效地打压,党就能保持其建设稳定和谐社会的形象,至少眼下如此。但长期来说,许多人都和陈光诚一样对法院感到失望,却没有他对法律的不二信念,这些人有一天真的会把不满发泄到大街上。对一个每年大约发生十八万起暴动和公开抗议的国家来说,这样反而可能会制造更多的不稳定和冲突。

我们能做什么,才能让陈光诚自由,让其他的法治倡导者们脱离被恫吓的梦魇?艺术家艾未未最近获释表明,国内外压力结合起来是有可能改变现状的,尤其是中央再过一年产生新一届领导班子后。与此同时,提升公众知晓度是不可或缺的。今天的听证会,以及在其他民主国家进行的数十场类似会议,可以激起国外的国际组织、政府、非政府组织、学者、律师协会和普通人的更多关切。当然,在美中两国进行官方人权对话,以及包括美国在内的其他民主国家与中国进行非正式对话时,除了着眼立法进展,也应当关注个案。

然而,问题关键还在于加强透明度。自陈光诚的名字在海外家喻户晓已过去六年,但中国许多刑事司法方面的专家,仍然称从未听说过这个人。这就是为什么中国的活动人士通过互联网和社交媒体宣传这一案件是如此重要,这也是为什么政府宁愿名誉大大受损,也不许别人接近陈光诚、与他交流。陈的案子,可能会成为中国追求自由和正义道路上的一个里程碑。

主席先生,非常感谢您的耐心聆听。这篇介绍性的讲稿所附,为我发表的关于陈光诚事件的一系列短篇文章。纽约的“中国律师之友”即将发布题为《法治的呼唤及中国2011年的镇压:逆境、压迫与反弹》的报告,我建议也纳入此次会议记录中。

我非常期待听到听证会上其他证人的发言,以及委员会的问询和评论。

 

(本文系亚美法研究所研究韩羽在“译者”志愿者的翻译稿基础上整理而来。)

中国检察官 何时公正站岗?

出处:2011年11月23日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩) 韩羽

在中国,犯罪嫌疑人被羁押后,便无法及时、有效地抗议刑事侦查人员的不法行为。不仅嫌犯本人受到虐待时求助无门,消息也很难传到其饱尝痛苦的家人耳中。通常,嫌犯会在高墙之后度过整个侦查阶段,有时,即使羁押期限已到,侦查机关也拒绝放人。嫌犯在讯问过程中遭受刑求的现象屡禁不止。侦查人员,包括警察和特定类型案件中的检察官,常常无视法律规定,羁押嫌犯后既不通知家属、告知关押地点和原因,也不允许律师会见。即便是能干的律师,在对滥用公权没有“独立审查”机制的大环境下,也爱莫能助。

在包括香港在内的英美法系,羁押犯罪嫌疑人的合法性由法院认定。在欧洲大陆的民主国家,检察官和法官对警察的羁押活动进行审查。今天的台湾,一切羁押决定都必须经过法官批准。然而,中国靠的还是从前苏联搬来的那套检察监督的体制。

侦查阶段标志着刑事程序的正式开始,但根据中国现行《刑事诉讼法》的规定,法院在如此关键的一个阶段却毫无发言权。根据前苏联沿承下来的传统,中国的检察官负责司法活动中的法律监督,因此应当发现和纠正侦查活动中的不法行为,在检察院刑侦部门直接侦查的案件中也不例外,但实践中他们却很少履行这一职责。《刑诉法》规定,刑案中的正式逮捕决定必须由检察院作出。但是,侦查人员滥用相关条款,每每等足三十天才去向检察院申请批捕,有时候连这么宽松的期限也不遵守。此外,他们还利用法律另外一个空子,在申请批捕前,以“监视居住”的名义,将一些嫌犯关在警察控制的场所长达六个月,期间不得与外界接触。因此,嫌犯被收押后,通常要过很久,案子才会到检察官手里接受审查。

最高人民检察院和公安部去年年底共同颁布了两份法律文件,如能得以贯彻,将方便遭受虐待的在押嫌犯向检察院反映情况,促进侦查活动中的检察监督。这两份文件不是立法机关制定的法律,因此在效力上差了一等。不过,全国人民代表大会常务委员会目前正闭门审议《刑诉法》修正草案,对最终要在多大程度上吸收这两份文件的内容有争论。《刑诉法》的修订经历千呼万唤,终将于明年三月由全国人大表决是否通过。常委会八月三十日公布草案公开征求意见,共收到公众反馈近八万条,据报导,绝大多数集中在辩护律师与警察和法院在诉讼活动中的交集上。相比之下,检察院限制不当侦查行为的权力有所扩大这点,似乎很少有人注意。

了解中国法律体制的人,往往对检察官嗤之以鼻。中国的检察官接受的法律培训和法官一样,在实践中也同样没有实权、胆小怕事;同时,他们和警察的关系过于“亲密无间”,对中共发布的各种指令言听计从。根据苏联法律理论的构想,检察官应当为“法律的公正站岗”。前苏联的检察官们辜负了这个称号,今日中国的检察官离这一期待也相去甚远。一些批评人士将中国的司法制度讽为饭店,警察是做饭的,法院是吃饭的,而检察院只负责端饭。

不过,如果目前这一稿《刑诉法》修正案草案获得通过的话,检察官将有更多机会──其实是义务,将制约侦查权的规定落到实处。例如,如果侦查人员被控告超期羁押、非法搜查、扣押或妨碍辩护律师依法履行职责,而他们本身又拒绝处理的话,控告人可以向检察院申诉。检察院经调查确认情况属实的,应当“依法予以纠正”。

同样,如果有人提出侦查人员使用包括刑诉逼供在内的非法方法收集证据,检察院应对此调查核实;如果情况属实,“应当提出纠正意见”或建议更换办案人,对构成犯罪的依法追究刑事责任。同时,检察院还应对侦查人员实施住所外的“监视居住”进行监督,确保他们遵守修改后的《刑诉法》对这一恶名昭彰的强制措施的种种复杂规定。

《刑诉法》修正案草案中另一新增条款,加强了对检察院审查批准逮捕的程序要求。当检察官对案件是否符合逮捕条件存疑,或疑犯要求当面陈述,再或侦查活动可能有重大违法行为,检察院就不能仅依靠阅卷决定是否批捕,还必须讯问犯罪嫌疑人;检察院在审查时还可以询问证人;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。除此以外,在疑犯被逮捕后,检察院仍应对“(继续)羁押”的必要性进行审查,对无须继续羁押的,“应当建议予以释放”或直接下令有条件释放。对于检察院直接侦查的案件,在批捕前,如果犯罪嫌疑人申请停止强制措施,检察院须及时进行审查,不同意的,应当说明理由。

可惜的是,最高人民检察院和公安部去年联合发布的另一份文件,没能在修正案草案中得以体现。在中国,看守所属公安部管辖,该文件要求检察院在看守所设立派驻检察室,便于检察官对看守所的执法和监管活动进行监督,保障在押人员会见律师的权利,对在押人员受到的伤害展开调查。这份文件的内容虽然没有被纳入立法,但想必仍对警察和检察官有效。

立法也好,规定也罢,效力高低虽有别,但都包含了刑事司法的新规则;尽管有时制定得粗略,但真正的问题在于,检察院能否把握赋予它的权力,积极有效地解读这些规则,并将它们付诸行动。中国政府“有法不依”已成痼疾,不单对刑事司法造成困扰,在其他诸多领域也是问题,一些社会精英似乎越来越急切地想要改变这个状况。或许,检察院能顺势而为,加强其法律监督职能。不然,为“法律的公正站岗”,只会继续沦为一句空话。

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。作者韩羽,亚美法研究所研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。韩羽译。)

陆修刑诉法 仍打压人权

出处:2011年12月22日 中国时报

作者: 【孔杰荣

知名艺术家艾未未(见图,本报资料照片/郑任南摄)。

本月底前,中国全国人大常委会将审议《刑事诉讼法》全面性修正草案第二稿。尽管迫于社会舆论压力,即将审议的草案较之初稿做出了细枝末节的修改,但是显而易见的是,该修正草案对实现司法公正而言,却是进一步退两步的虚进实退,至少对具有政治争议性的案件是如此。

对于不涉及政治争议的普通公民,该草案做出姗姗来迟的承诺,要保障当事人合法权利,防止公权力肆意横行。然而,对政治上不受当局欢迎的少数民族和异见人士,该草案构成了一种威胁,把公权机关滥施的压迫手段法定化、制度化。其总体后果是建立了一个混沌不清的、实施双重标准的法律体制,使中国离一些重要国际人权标准渐行渐远。

该草案体现了几个显著的、鼓舞人心的进步和变化。普通刑事案件中的犯罪嫌疑人将享有新的权利,其中包括及时委托辩护人和免于被强迫自证其罪。新增权利还包括,证人应当出庭作证并接受交互诘问,对部分重大案件的讯问过程录音或录像,以及排除刑求取得的口供。这些新权利如何落实是一项挑战,但这些权利能够进入立法,本身标志著中国政府有决心实现其常挂嘴边、打算批准九八年签署的《公民权利和政治权利国际公约》和实现法治的目标。

尽管存在以上积极方面,但是草案对政治体制之外的人士却别有用心。草案第七十三条从法律上授权允许对政治犯实施强迫失踪。即使这一手段在实践中已被长期使用,但时至今日,在法律技术层面仍属非法。然而根据本草案,公民一旦涉嫌「危害国家安全犯罪」或者「恐怖活动犯罪」这两条恶名昭彰、凭其模棱两可的含义,而长期以来被公安机关、检察机关和法院操纵利用的罪名,便可被秘密限制人身自由长达六个月。第七十三条打著维护国家安全的旗号,公然授权任意扩张政治迫害。

根据法律规定,「监视居住」是一种严格形式的软禁,最长可达六个月。监视居住的惩处力度本应轻于在看守所执行的羁押,然而实践中却经常被作为限制政治犯人身自由的手段而滥用。就像在诺贝尔和平奖得主刘晓波和知名艺术家艾未未的案件中一样,政治犯被监视居住的地点通常不是家中,而是受公安机关控制的、与外界完全隔绝的秘密场所。草案在事实上将侵犯公民权利的行为制度化。

当今大环境下,因政治冤屈或其它现实问题遭受不公正而寻求救济的民众,很有可能轻而易举被指危害国家安全,而平和的西藏和新疆抗议人士也常常被指控为涉嫌恐怖活动。根据草案第七十三条,他们本身为数不多的法律权利还会遭进一步剥夺。事实上,在刑事司法程序至关重要的最初阶段,他们将被置于无还手之力的境地。根据现行刑诉法,侦查人员提请人民检察院审查批准逮捕前,可对嫌疑人实施长达三十七天的刑事拘留,但根据草案前述规定,侦查人员甚至得以监视居住为由,拘禁嫌犯六个月之久,比原本已经宽松的三十七天期限还要更长。

如果公安机关认为通知可能有碍侦查,则被监视居住的犯罪嫌疑人没有权利要求公安机关将监视居住的决定通知家属。在监视居住期间,他们被变相羁押在不明居所,缺少正规看守所具备的最起码的安全保障和监督措施。尽管在原则上,人民检察院应对这种形式的拘禁实行监督,但由于检察院在政治上远不及公安机关强势有力,且往往与之紧密合作,因此很少实行监督权。同样,虽然该草案声称犯罪嫌疑人在被监视居住期间有权委托辩护律师,但是如果不允许通知家属,实际上该权利实现的可能性微乎其微。

当修正案草案于八月三十日向社会公布时,以上多个令人沮丧的条款,使得观察人士开始质疑此前普遍形成的一个共识,亦即无论速度多么缓慢,北京当局总体上在朝加强人权保护的方向迈进。所幸,中国领导人和立法机关仍有时间纠正草案中的错误。在向社会公开征集意见后,草案起草成员不断与学者和政府专家开会研讨,而草案的第二稿,也将在本月晚些时候提交人大常委会审议。全国人民代表大会将于明年三月召开全体会议期间,审议通过修正案的最终版本。

根据知情人士口头消息,为了回应社会各界的建言,草案起草成员已同意删除第73条所规定的第三类案件,也就是不再对「重大贿赂犯罪」案件适用事实上等同于监禁的监视居住。全国人民代表大会、全国人大常委会以及有关起草部门的组成人员,实应考虑删除第73条中剩余的、针对涉嫌危害国家安全犯罪或恐怖活动犯罪嫌疑人的歧视性规定。真正的刑事司法制度,不会为政治上不受当局欢迎的人士另外量身订做一套制度。

(作者孔杰荣Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。刘超译)

从薄案看中国《刑诉法》

出自:2012年3月22日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩)

上周,前后相差不到二十四小时,中国全国人民代表大会通过了关于修改《刑事诉讼法》的决定,中国共产党罢免了一位冉冉上升的政坛新秀。表面看似乎并无联系的两件事,其实息息相关。

对原重庆市党委书记薄熙来的下台,中国许多法律专家唏嘘之余仍感差强人意。毕竟,薄在任期间发起的运动,似要立志重温“文化大革命”,那场长达十年、无法无天践踏一亿多人民生活的、梦魇般的举国浩劫。而对中国法律改革者来说,更令人厌恶的,是薄为贯彻其高调宣扬的“打黑除恶反贪腐”运动,纵容重庆公安、检察院和法院追查涉黑涉贪犯罪嫌疑人时侵犯嫌犯权利的违法行为。在薄和他的下属、时任重庆公安局长的王立军的“主持”下,在押嫌犯遭受骇人酷刑、屈打成招、被告人得不到公正审判,连辩护律师也受到恫吓和刑罚。

对这种公然的目无法纪,中央政府却几乎从未公开回应。律师李庄为重庆涉嫌黑社会犯罪被告人辩护时,因主张其当事人曾遭刑讯逼供,被以“妨害作证”为名定罪;尚在囹圄之中,第二轮指控又接踵而至,此番引发了声望卓著的律师、法学教授和社会人士不同寻常的抗议。然而,这一次的案件审理到一半,便匪夷所思地戛然而止。这或许已经预示了中央对重庆司法的忍无可忍。

可惜,最高人民法院对另一名所谓黑社会团伙头目的死刑判决进行复核时,却对这一否定重庆刑求做法的绝好机会熟视无睹。为说服最高院不要核准死刑,该案勇敢的辩护律师朱明勇把和当事人会见时秘密录制的录像提交给最高院,并上传至互联网。录像显示了被羁押的被告人手臂上因酷刑留下的伤痕。然而,尽管最高院颁布的关于排除非法证据的规定刚刚生效,且受到交口称赞,其核准死刑的复核决定书却只字未提朱明勇提出的、应依法排除通过兴许逼供取得的口供这一论点。

《刑事诉讼法》的修订,旨在遏制权力滥用──重庆模式反映出部分问题,但有待解决的当然不止如此。修订后的《刑诉法》要求,最高法院从今往后审理死刑案件必须听取辩护律师意见。它对限制警察任意羁押的权力提出了新的限制,加强了律师在为犯罪嫌疑人辩护时的作用,规定了排除通过刑讯逼供取得的证据的相关程序,增加了证人出庭作证以及接受交叉询问的可能性,并做出其他程序上的重要改进,即使这些改进常常欠严密。

不可否认,修改后的法律仍然包括了为迎合公安部和国家安全部而作的明显妥协。例如,修正案草案授权公安机关对特定犯罪嫌疑人在其住所外的“指定居所”执行六个月的“监视居住”;虽然该条款受到民权人士和社会大众的强烈抨击,正式颁布的修正案仍保留了这一授权,即涉及“危害国家安全”犯罪、“恐怖活动”犯罪、“特别重大贿赂”犯罪案件时,如公安机关认为在嫌疑人住所执行“监视居住”可能有碍侦查,便有权在“指定居所”进行。同样,尽管法律规定,一旦将嫌犯置于“监视居住”之下,公安机关二十四小时内应将该决定通知家属(不包括原因和地点),但“无法通知”的情形除外。虽然检察院有责任监督“监视居住”的决定,其面对公安时的软弱无力早已不是新闻。而在押嫌犯本人、其家人或律师,更缺乏质疑公安机关违法羁押的有效途径。

修订后的《刑诉法》能否成为中国通往法治道路上的里程碑,取决于公安机关能否忠实执行法律。不过,九六年颁布的《诉讼法》的执行情况说明,中国警察极擅长利用立法中每一个模糊、漏洞和例外,以对其有利的方式,曲解原本意在限制其自由裁量的法律,而无论检察院、法院还是其他机构,面对警察的不法行为通常无能为力。在相对个别的情况下,如果感到被刑事法律“束缚了手脚”,公安机关也可以轻易“自我松绑”,通过劳动教养(一种行政处罚措施,被处罚人可被监禁长达四年)达到目的,或是甚至连法律依据也不需要,直接对受害者殴打、绑架或非法拘禁。

改变罔顾法纪的现状,办法只有一个。中国领导人务必对依法开展刑事司法执法更为重视。在确定中央政法委书记继任人选时,应选择一名干劲十足的领导人;他不仅要有能力号令公安和其他法律部门、确保法律得到忠实执行,还要能赢得更广泛的群众支持,完成这项普罗米修斯似的、艰巨异常却意义非凡的重任。

中国刑事司法迫切需要一位像前总理朱镕基那样的改革派领导人──实权在握、精力旺盛、视野广、能力强、个性十足且坚定果断。朱凭靠这些特质,在九十年代后期意识到对传统社会主义经济体制改革的必要性,并通过不懈努力,最终完成了这一转变。

放眼望去,当今中国是否有此人选?对共产党官员来说,能否攀至体制顶峰,靠的从不是支持保护人权、弘扬刑事司法。因此,大权在握前,无人会轻易亮出底牌。赫鲁晓夫一九五六年掀起“非斯大林化”运动时,也令当时许多观察人士目瞪口呆;他们中很多人此前还一直误以为他是斯大林的“走狗”。

许多人尚未认识到,但这或许正是薄熙来的悲剧。在为了升迁而将重庆变为“左派”大本营前,薄曾以其才智、教育和精练的处世给外国观察人士留下了深刻印象。若是靠著这一著险棋成功跻身最高领导层,他或许也会看到,中国新一阶段的发展需要的不是回归“毛主义”,而是更加尊重法治;他或许也就会抓住这个机会,如同朱镕基在经济上有所作为,在刑事司法改革方面发挥历史性作用。开展重大变革意味着调动官僚力量的同时发动群众,而薄无疑具备实现这一目标所需的个人魅力和魄力。

难以置信?别忘了,尼克松总统上任前可是不折不扣的“反共”派;却是他,有远见有胆识,不受政治框架束缚,开启了对他曾称之为“红色中国”的访问,推动了历史前进。有时候,愤世嫉俗的政客也会成为有所作为的政治家──前提是他们能到达权力巅峰。

(孔杰荣,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员韩羽译。)

中國式隔離監禁

出自:2012年4月19日 中国时报

英文原文:http://usali.org/?p=6801

作者:孔杰荣(柯恩)

和其他地方一樣,在中國,知名案件能幫助公眾加強對法律制度的瞭解。就在大約一年前,北京警方將中國著名藝術家艾未未帶走,隔離監禁81天,向海內外關注該事件的人曝光了中國警察對“監視居住”措施的違法濫用。日前,被免除職務的重慶前市委書記薄熙來因嚴重違紀行為被“雙規”(中國共產黨中央紀律檢查委員會查處黨內違紀行為的程序,即“要求有關人員在規定的時間和地點,就案件所涉及的問題作出說明”)的消息,又將公眾注意力引向了這另一種聽上去不痛不癢,但實際缺乏法律依據、令官員人人自危的隔離監禁措施。薄的妻子谷開來也在同一時間因涉嫌謀殺被限制人身自由,表明中國存在第三類隔離監禁措施──在新修訂的《刑事訴訟法》(“新刑訴法”)於明年1月1日生效前,這一措施根據現行法律仍屬合法。

艾未未遭“監視居住”引發的大量報道和譴責,與當時國內外的各方壓力一道,迫使政府從立法層面改革這項惡名昭彰的措施。這些壓力促成了新刑訴法某些條款的改進,同時繼續要求通過法律進一步限制警察權力,不得將根據立法本意應在犯罪嫌疑人家中實施的“軟禁”,變為在警察辦案場所實施的、最長可達六個月的隔離監禁。

公眾目前對薄熙來命運的高度關注,是否會從而帶動關注“雙規”的現實問題並呼吁將其納入立法?作為中國的精英階層的八千多萬共產黨員,一旦涉嫌腐敗或有其他違反黨紀的行為,都可能受到來自黨組織的而非政府的調查和處罰。所謂在規定的時間、地點交代問題的“雙規”命令,令多少人聞風喪膽,其結果除了開除黨籍、仕途盡毀,若情節嚴重,還會被移交檢察院起訴,受到嚴厲的刑事制裁。

就環境而言,“雙規”有時比“監視居住”或普通刑事關押要舒適些,但被調查人仍然會與外界徹底隔絕,身處同樣強制性的氛圍中,常常還會遭受精神和肉體的雙重折磨。被調查人不能會見家人、朋友或同事,也無法聯絡律師,只能單獨面對冷酷無情的訊問人員。黨內調查人員定期向這些訊問人員輸送新資料作為訊問基礎。此外,中國警察偵辦普通刑事案件和執行“監視居住”期限已十分寬松,而黨內調查人員在實踐中更不受調查期限限制。被調查人也深知這點。和警察、檢察院、法院一樣,黨內調查訊問人員也會明確告知對方:“坦白從寬,抗拒從嚴”,若如實檢舉揭發他人,也會納入考慮範圍。在這樣的環境下,被調查人試圖自殺的情形並不罕見。

中共偶爾也會發佈一些試行規定,要求在將被調查黨員開除黨籍或作出其他嚴重處罰決定前,事先將指控內容告知被調查人本人、給予其在聽證會上就這些指控進行反駁的機會、允許黨內同事對其提供幫助、以書面形式作出調查決定並給允許申訴。然而,我的研究顯示,這些試行規定雖然表明中共在實施黨內處罰時承認關於基本公正的基礎要求,但不太可能會適用於像薄熙來這樣的重大嫌犯。

中共現任領導雖不斷強調要嚴格依照法律處理薄熙來事件,但至少在調查初期,卻將這位核心成員的命運托付給了黨內“審判”,而非國家司法體系。這點顯然未引起注意,但其實頗具諷刺意味。

但是,薄的妻子及一名勤務人員的案件已立即被移送進入正式司法程序,估計是因為已有證據表明二人涉嫌謀殺。雖然相關細節尚未披露,但顯然他們是依據普通刑事司法程序被關押,而不是受到不明不白的“監視居住”。正常情況下,黨員在被刑事拘留前,須經過紀律檢查程序開除黨籍,由此似乎可以合理推斷,這兩名嫌犯均不是中共黨員,儘管谷的情況未必如此。也有可能是因為中央迫切要為這件史無前例的大醜聞畫上句號,加之谷並未被指控腐敗,所以忽略常規步驟、以求速戰速決。

無論如何,雖然谷與其勤務人員在現行刑事訴訟法下,比受到“監視居住”或被“雙規”的人享有更多權利和保障,但這恐怕仍不足以使之免於隔離監禁。至少在偵查階段,警方和檢察院很可能會宣佈,由於案件涉及“國家秘密”,根據現行刑訴法,偵查人員有權在偵查結束前禁止嫌犯聘請律師;雖有盡快結案的壓力在,這往往也意味著幾個月的時間。除非訊問人員希望利用家人或朋友的會見來勸服嫌疑犯招供,不然,被監禁的人除了同監室獄友外,仍與一切人員隔離。這種狀況在新刑訴法生效後有望得到改善──新刑訴法規定,大部分案件中,犯罪嫌疑人在偵查期間即有權聘請律師。

如不出所料,薄熙來會被開除黨籍。之後是否會對他提起正式刑事起訴?這將取決於目前的調查能揭露出甚麼證據,以及領導層的政治需求。即便薄本人未直接涉嫌謀殺,他也很可能會被指控企圖包庇,或至少是重大腐敗、對異己者非法拘禁和刑求、以及其他濫用職權干預刑事司法程序等罪名。目前他和他妻子均命系這一刑事司法程序。若被正式起訴,他或許最終能在明年1月1日後與律師取得聯繫,從而結束夢魘般的隔離監禁。但這並不能帶給他多少安慰。有傳言稱薄堅持要求得到公正、公開的審判,但根據他自己將法律制度玩弄於股掌之間的經歷,他對“中國特色社會主義法律體系”的實際情況也一定了若指掌。

(作者孔傑榮 Jerome A. Cohen,紐約大學法學院教授,紐約大學亞美法研究所共同主任,外交關係協會亞洲研究兼任資深研究員。英文原文請參www.usasialaw.org。亞美法研究所研究員韓羽譯。)

Jerome A. Cohen. Conspiracy Speculations and the Chen Guangcheng Case. China Times

Sino-American relations have long been plagued by unsubstantiated conspiracy theories that undermine needed efforts to develop mutual trust between the world's two most important countries. The ongoing saga of the "barefoot lawyer" Chen Guangcheng presents Chinese and foreign observers with at least two new, related puzzles and corresponding conspiracy theories. 

薄熙來對法治的貢獻

英文原文请见孔傑榮教授2013年8月27日周二发表于南华早报(英文版)的特约专栏.

作者:孔傑榮(柯恩)

要實現彰顯大國風範的法治,中國需要具備遠見、智慧和膽識的領導人。數十年的經濟、社會和法制發展使得中國民眾倍加期待一個公平、公正且在相當程度上擺脫政治和貪污影響的法制體系。萬事俱備,只欠領導人物。

我一度曾認為,薄熙來憑藉其才智、對世界的開放姿態,以及在主政重慶之前所展示出的領袖魅力,或許會成為這樣的一個領導人。他在重慶充分利用了毛澤東時代的宣傳和手段,其在這個過程中所展現出來的政治投機主義,如果已經助他一臂之力躋身高層的話,我想,同樣的投機主義或許會促使他轉向另一個方向——為自己爭取把法律的正當程序、司法獨立和公平審判帶給人類五分之一人口的歷史角色。薄熙來利用毛澤東思想佈局,一場豪賭,一敗塗地。然而,歷史卻以奇特的方式演進。

凡熟知薄熙來在擔任重慶市委書記時種種作為的人,大都不會預言薄熙來對中國政治最終的貢獻是幫助改革派奮力將中國帶上依法治國的道路。主政重慶的五年間,薄熙來對於刑事司法制度而言是一個徹頭徹尾的災難。時任重慶市公安局長王立軍惡名昭彰,助紂為虐,薄熙來主政期間充斥著非法的電子監控——他們甚至對中國共產黨中央領導人實施監聽,對私有財產進行任意搜查和扣押,肆意拘禁和逮捕他人,數以千計的受害人遭到不幸。他們實施駭人聽聞的酷刑,不僅頻繁對嫌疑人刑求,強取虛假口供,而且還索性將其作為案件進入正式司法程序之前的懲罰手段,有些時候甚至對涉案人員實施致命性懲罰。通過恐嚇辯護律師和操控法官和檢察官,薄熙來和他的部下把刑事案件變成悲劇和鬧劇,在令其名聲大噪的「打黑」期間,一些打擊對象在毫無公平可言的一審和上訴程序之後被處決。司法機關本應該對薄熙來踐踏人權的行為一併進行追訴,不過卻沒有這麼做。

然而,在薄熙來的庭審過程中,儘管他過去的同志們對其處處設限,但是比起毛主席遺孀江青在1980年至1981年間公審「四人幫」的電視轉播中的所作所為,薄熙來倒是在更大程度上,使公眾意識到「中國特色社會主義法治」的不公平性。而且,儘管媒體尚未關注該案前景,不同於包括其妻谷開來和王立軍在內的其他更加俯首貼耳的政治犯,薄熙來或許會堅持上訴。根據中國的刑事訴訟法律,上訴可能導致法院對該案件的絕大部分進行重新審理,從而給中國共產黨的領導人提出進一步挑戰,要求他們表現出對被告人辯護權的尊重。

刑事司法制度是中國法律體系中最薄弱的環節,儘管辯護權有憲法和立法保障,但是在實踐中,被告人很少被給予充分的機會來質問控方證人並且反駁證人的主張。儘管英美司法制度長期以來認為,交互詰問乃人類為發現真相而發明的最偉大的制度設計,但是在中國,在一個真正意義上的公開審判中,公然否認代表政府的公訴方提出的指控,卻常常被視為是不能接受的做法。

中國全國人民代表大會在1996年大修舊刑訴法時,新增交互詰問制度,承認交互詰問的價值。當時這是一個令人振奮的進步。不幸的是,這只是一個原則意義上的進步,而非實踐中的進步。鑒於該新法條並未被解讀為刑事案件證人必須親自出庭作證,實務上,證人出庭現場作證的案件的比例不到百分之五。因此,在中國,甚至在被告聘請辯護律師這種少數案件中,被告也極少可能利用到交互詰問的新制度。檢察官只需要在法庭中宣讀審前庭外獲取的證人證言即可,證人無需冒險出庭承受另一方的攻擊性提問。哪怕是最好的律師也無法對一張薄紙進行交互詰問!

刑事訴訟法去年再一次大修時,為增加證人出庭的可能性作出了一些修改,但是到目前為止,新增內容似乎並未起到有效作用。然而,新法賦予配偶一方拒絕出庭作證或者拒絕在庭外提供針對配偶另一方的證言的權利。這就是谷開來的缺席得以攪亂薄熙來第一天庭審的原因。沒有比他妻子更為關鍵的控方證人了。薄熙來兩次要求法庭傳喚谷開來出庭作證以便與其進行對質。審判長說他已經批准了薄熙來的要求,公訴方同樣也申請谷開來到庭作證,但是審判長說谷開來女士拒絕出庭作證。

不過,谷開來確實選擇,或者被迫,在法庭外作出了對薄熙來不利的證言。她和中國共產黨領導人都不希望看到她的證言受到交互詰問的檢驗。為了降低她拒絕出庭作證的不良影響,法院播放了相關部分錄影證言,她的這些證言在前一天已經當庭宣讀過,這樣人們可以至少粗略一睹她未經受對質時的舉止神情。

薄熙來而後激烈且長時間地詢問證人徐明、王立軍和王正剛,他否認並且嘲弄證人的證言,可見,谷開來有幸避免了類似的遭遇,這也顯示了,假使她的證言經過交互詰問,可能在何種程度上被修改或反駁。薄熙來對徐明的連續發問鞏固了薄熙來的抗辯,中國共產黨宣傳部官員也立即體認到這一點,他們指示國內媒體,關於薄熙來庭審的報道,標題中不能出現所謂的「二十問」。

薄熙來的一些論點並不具有說服力,而且,他的交互詰問技巧有些時候顯得較為有限,這也情有可原。雖然濟南市中級人民法院官方微博的內容日益被篩選過濾,只能管中窺豹,但薄熙來庭審的公開展示無疑給尚不習慣「對抗制」的公眾帶來了巨大的影響,而中國已逐步引進了「對抗制」訴訟模式,只是在現實中卻甚少實施。單憑這一點,新華社自誇薄案是「中國法制史上的一個里程碑」,的確能自圓其說。

 

(作者孔傑榮Jerome A. Cohen,紐約大學法學院教授,紐約大學亞美法研究所共同主任,外交關係協會亞洲研究兼任資深研究員。英文原文請參 www.usasialaw.org。亞美法研究所研究員劉超譯。)

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Ling Li. Corruption in China’s Courts. Judicial Independence in China: Lessons for Global Rule of Law Promotion

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